“Kazanılmış hak” tanımı ve kaybedilen haklar

    İnşaat projeleri ile ülkeye katma değer kazandıracak olan yatırımcıların, günün sonunda karşılaşabileceği senaryoların net bir biçimde ortaya koyulması gerekmektedir.

    Sektörde yaşanan; yabancıların gayrimenkul edinimlerinin kolaylaştırılması, konut finansmanı ve kentsel dönüşüme ilişkin düzenlemeler gibi güven sağlayıcı gelişmelere ve devletin sektöre kattığı teşviklere rağmen, bugün sadece büyük yatırımcıların değil, oturacağı evi alan kişilerin dahi karşısında duran bir belirsizlik, tüm bu güven ortamını olumsuz olarak etkilemeye devam ediyor: Kazanılmış hak. Sizi konunun teknik detaylarına boğmadan, sektörün bütün oyuncuları tarafından bilinen iki temel kavram üzerinden devam etmek istiyorum: İmar planı ve iskân ruhsatı.

    Bilindiği üzere yeni oluşturulan bir imar planı askıya çıkarılarak ilan edilir. Otuz günlük ilan süresi içerisinde bir itiraz olmaması halinde söz konusu plan kesinleşir ve bu plan çerçevesinde uygulamalar yapılır. İskân ruhsatı ise bir inşaatın, inşaat ruhsatı ve diğer ruhsat ve izinlere uygun olarak tamamlandığının belgesi, diğer bir ifade ile yatırımcı için o yapının hukuki ve fiili olarak kullanılabilir olduğunun en büyük güvencesidir. Bu iki temel kavramın yarattığı “garanti” ve “hukukilik” algısının uygulamada ne kadar basit şekilde ortadan kalkabileceği gerçeği karşısında, aslında bir yandan her gayrimenkul yatırımcısının potansiyel bir tehlike altında olduğu ve her yatırımın bir yönüyle bir poker oyunu olduğunu söylemek sanırım mübalağa olmayacaktır. İşte yatırımcıyı böyle bir belirsizlik ve riskle karşı karşıya bırakan idare hukukunda “kazanılmış hak” kavramının net bir şekilde tanımlanamamış olmasıdır.

    Bugün Türkiye Cumhuriyeti’nde iskân almış bir yapının sahibi olmanın güvenini yaşayan bir yatırımcı, o yapıya ait inşaat ruhsatının ve/veya imar planının iptal edilmesi ile karşılaşabilmektedir. Yani, satın almayı düşündüğünüz yapının kanunlara uygun olduğunu gösterdiği herkesçe bilinen bir iskân ruhsatının varlığı bile, satın alacağınız dairenin ertesi gün adeta “kaçak” hale gelmesini engelleyememektedir.

    Her şeyi doğru ve usulüne uygun yaptığınızı düşündüğünüz anda kendinizi bu haklarınıza karşı açılan bir dava içerisinde bulduysanız, o davanın hukuki dayanağının “kamu düzeni” olma ihtimali oldukça yüksektir. Zira bugün, dava konusu olan projeniz ile hiçbir şekilde bağı bulunmayan, sadece kamu düzeninin korunması(!) gayesini ortaya koyduğunu iddia eden bir kişi dava açarak, bütün yasal ve teknik şartları taşıdığını bildiğiniz ruhsatlarınızı iptal edebilmektedir. Ayrıca, bu projenizin iskân ruhsatı alması da mahkemelerin bu şekilde iptal kararı vermesine engel olmamaktadır. Özetle, herhangi bir usulsüzlük barındırmayan iskanlı bir proje, o proje ile bağlantısı olmayan bir vatandaş tarafından, yani idare hukukunun “dava ehliyeti” esasları dikkate alınmadan, ruhsatları iptal edilmiş hale getirilebiliyor. Bir başka açıdan baktığınızda, idare imar planı çıkartıyor, idare inşaat ruhsatı çıkartıyor ve bir vatandaş, “kamu düzeni” kavramının sınırlandırılamamış tanımlarını kullanarak o projenin idare tarafından tahsis edilen işlem ve eylemlerin iptaline neden oluyor. İşte, “kazanılmış hak” kavramının idare hukukunda hala tanımlanmamış olmasının ağır sonuçları da tam bu noktada ortaya çıkıyor; bu iptal ne anlama gelecektir? İptal anına kadar tesis edilmiş olan haklar ne olacaktır?

    Mevcut düzenleme ve içtihatlar

    Öncelikle tekrar belirtmek gerekir ki “idare hukukunda kazanılmış hak” kavramının açıkça tanımlandığı bir mevzuat hükmü bulunmamaktadır. Bununla birlikte:

    • İmar Kanunu’nun inşaat ruhsatlarının geçerlilik sürelerini düzenleyen 29. Maddesinde, “Başlamış inşaatlarda müktesep hak saklıdır,” şeklinde bir atıf yer alıyor.
    • 31.05.2015 tarihinde yürürlükten kaldırılacak olan 2981 sayılı kanunun 9. Maddesinde ise daha önce imar mevzuatına aykırı ruhsat verilen ve buna göre inşa edilen veya inşa halindeki yapılar ile ruhsat ve kullanma izni iptal edilen yapılar için daha önce verilen ruhsat ve izinlerin kazanılmış hak olarak kabul edileceği belirtiliyor.
    • İstanbul İmar Yönetmeliği ise kavram konusunda biraz daha detaya girerek, kazanılmış hakların tespitinde inşa edilen yapının ulaştığı seviyenin dikkate alınacağını ve bu haktan bahsedilebilmesi için inşaata başlanmış olmasını ve yapı izin belgesinin iyi niyet ile elde edilmesi gerektiğini belirtmiştir.

    Danıştay kararları, idare hukukunda kazanılmış hak kavramının sınırlarının çizilemediğinin en net göstergesi olarak ön plana çıkmaktadır. Zira bugüne kadar oluşturmaya çalışılan içtihatlarda bir istikrar sağlanamamış, sadece belli noktaların açıklanması mümkün olmuştur. Buna göre kazanılmış haktan bahsedilebilmesi için; yapının,  düzenlendiği tarih itibariyle imar planı ve imar yönetmeliğine uygun proje ve ruhsatının olması, inşaatın seviyesinin dikkate alınması ve imar planı iptaline kadar hata, hile ya da kusur olmadan inşa edilen yapının fiili durumunun kazanılmış hak olması gibi olarak sıralasak da tüm bu yazının temel noktasındaki sakınca ve tehlike Danıştay 6. Dairesi’nin 1986/1368 E, 1987/648 K. ve 22.06.1989 tarihli kararı ile net bir biçimde ortaya koyuluyor. Zira bu karar ile “kazanılmış hakka ilişkin düzenlemelerin idarece yapılacak iptal işlemleri için geçerli olabileceği, ruhsatın mahkeme kararı ile iptali halinde uygulanamayacağı” şeklinde hüküm tesis edilmiştir. En pratik anlatımı ile Danıştay, usul ve mevzuata uygun olarak tamamladığınız ve iskan ruhsatı aldığınız bir proje kapsamındaki inşaat ruhsatı ve imar planlarının, herhangi bir kişi tarafından “Kamu Düzeni” gerekçesi ile açılabilecek bir dava sonucunda iptal edilmesi halinde, kazanılmış bir haktan söz edilemeyeceğini ifade etmektedir.

    Bu durumda ne yapmalı?

    Öncelikle idare hukukundaki kazanılmış hak kavramının ivedilikle fakat özenle düzenlenmesi ve bu ülkede yapacağı inşaat projeleri ile ülkeye katma değer kazandıracak olan yatırımcıların, günün sonunda karşılaşabileceği senaryoların net bir biçimde ortaya koyulması gerekmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere, mevcut yaklaşım “doğmuş ve nüfus cüzdanı almış olan çocuğa doğmamış muamelesi” yapmak ile eşdeğer ve ağır sonuçlar içeren bir yaklaşımdır.

    Diğer taraftan, bütün bu belirsizliğin temel noktası açıktır. Devlet, kendi idaresi altındaki sistem ve araçlardan çıkan işlem ve eylemlerin arkasında durabileceği yasal çerçeveyi oluşturmadığı sürece, bu belirsizlikten doğan zararın yatırımcıya yükletilmesi kaçınılmazdır.

    Son olarak, özellikle işbu yazıya konu iptal davaları bakımından “davada ehliyet” kavramının mahkemelerce dikkatlice değerlendirilmesi önem arz etmektedir. Zira mevcut uygulamada, idarenin kendi içerisinde farklı mekanizmalar ile onayladığı bir işlemin, o işlem ile hiçbir ilişkisi olmayan üçüncü kişilerce “kamu düzeni” ve benzeri geniş tanımlar üzerinden iptal edebilmesi, yatırımcı ile idare arasındaki “güven” ilişkisini önemli ölçüde zedelemektedir.